Alienação fiduciária de bem imóvelO que mudará após a sanção presidencial do PLC 12/2017 (MP 759/2016)?
Mauro Antônio Rocha [1]
Como havíamos previsto no artigo Alienação Fiduciária de Bem Imóvel. Apontamentos críticos sobre a a proposta de alteração da Lei nº 9.514/1977 tentada pelas entidades representativas das instituições financeiras [2] o plenário da Câmara dos Deputados incluiu no Capítulo X (artigos 66 e 67) da Medida Provisória nº 759/2016 as propostas de modificação da alienação fiduciária de bem imóvel regulada pela Lei nº 9.514/1997, de interesse das instituições financeiras. Sob a forma de Projeto de Lei de Conversão nº 12/2017 o texto aprovado pelo Senado Federal, após trâmite judicial de regularização, está pendente de sanção da Presidência da República para vigência.
Mas, afinal, o que muda efetivamente na lei da alienação fiduciária?
(I) Estabelecimento de valor mínimo para venda do imóvel em leilão.
Quando o valor do imóvel determinado contratualmente pelas partes for inferior ao valor utilizado como base de cálculo para apuração do ITBI exigível por força da consolidação da propriedade, este último será o valor mínimo considerado para efeito de venda do imóvel no primeiro leilão.
Sua aplicação prática é residual, uma vez que a ocorrência da situação tratada é insignificante e, em geral, decorrente de erro na valoração ou avaliação inicial do imóvel.
O leitmotiv dessa alteração (inclusão de § único ao art. 24 da Lei nº 9.514/1997) é a fixação de um piso legal que impeça, independentemente do efetivo valor de mercado do imóvel, que o valor de venda em leilão seja objeto de discussão judicial, principalmente quanto a milhares de contratos vigentes que estabeleceram a simples atualização monetária como critério de revisão do valor do bem.
(II) Intimação por hora certa
Quando, por duas vezes, o oficial de Registro houver procurado o intimando sem o encontrar, havendo suspeita motivada de ocultação, poderá intimar qualquer pessoa da família ou vizinho, de que voltará no dia útil imediato na hora que designar e que, na ausência do intimando dará por feita a intimação (inclusão do § 3º-A ao art. 26).
Cabe ressaltar que não é a quantidade de tentativas de intimação promovidas pelo Oficial o requisito essencial para a intimação ficta por hora certa e, sim, a suspeita motivada, detalhada e fundamentada em fatos concretos observados pelo notificador.
(III) Intimação por hora certa em locais de acesso controlado
Nos edifícios edilícios, loteamentos ou outras espécies de conjuntos imobiliários com controle de acesso, a intimação da hora certa poderá ser feita ao funcionário da portaria, responsável pelo recebimento de correspondência.
É de notar que a intimação a que se refere o texto legal (inclusão do § 3º-B ao art. 26) é aquela destinada a dar ciência do retorno do notificador no dia e hora designados e não a intimação para a purgação da mora.
(IV) Prazo de averbação da consolidação da propriedade
Nos contratos de financiamento habitacional a consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário será averbada no Registro de Imóveis 30 dias após a expiração do prazo para a purgação da mora.
De acordo com o texto aprovado (§ 1º do art. 26-A) a averbação será feita no trigésimo dia (e não até o trigésimo dia), tratando-se de prazo peremptório cujo descumprimento resultará na exigência de novo procedimento de intimação.
O procedimento acima é aplicável exclusivamente ao financiamento habitacional, que integra o financiamento imobiliário, mas com ele não se confunde. Entende-se por financiamento habitacional aquele concedido com recursos legalmente direcionados à aquisição de imóvel para moradia. Já o financiamento imobiliário compreende as operações de financiamento para a compra de imóvel para moradia, para renda ou investimento; aquisição de terrenos, imóveis comerciais, industriais etc.
(V) Pagamento das parcelas até a data de averbação da consolidação
Ao devedor fiduciário é assegurado o direito de pagar as parcelas da dívida e despesas até a data da averbação da consolidação da propriedade, convalescendo o contrato fiduciário (§ 2º do art. 26-A).
A rigor, na prática, o prazo de purgação de mora foi, nestes casos, estendido de 15 para 45 dias. Pelos critérios estabelecidos, o credor fiduciário está obrigado a consolidar a propriedade no trigésimo dia e o devedor fiduciário tem assegurado o direito de efetuar o pagamento até a data da consolidação. Isso estabelece um potencial conflito de interesses para a data limite que poderá gerar inúmeras demandas judiciais, além de propiciar o recolhimento indevido ou desnecessário do imposto de transmissão.
(VI) Comunicação da data dos leilões ao devedor
O credor fiduciário fica obrigado a comunicar ao fiduciante – inclusive por meio eletrônico – as datas, horários e locais de realização dos leilões públicos (inclusão do § 2º-A ao art. 27).
A ausência de procedimentos para a comunicação e de aferição do seu efetivo cumprimento é fator de insegurança e ensejará demandas judiciais. Parece evidente que, se ao devedor é dada a oportunidade de pagamento da dívida, essa comunicação deve ser pessoal e comprovada.
(VII) Direito de preferência ao devedor para adquirir o imóvel
Ao devedor fiduciante é assegurado o direito de preferência na aquisição do imóvel por preço correspondente ao valor da dívida mais despesas até a data da realização do segundo leilão.
De fato, não há qualquer novidade na alteração legal (§ 2º-B ao art. 27), uma vez que o devedor sempre teve a possibilidade de adquirir o imóvel em leilão pela melhor oferta, estando obrigado, na condição de credor do excedente, a cumpri-la somente até o valor da dívida e despesas.
De toda forma, com a inclusão desse direito de preferência no texto legal as oportunidades de recuperação do bem pelo devedor fiduciante inadimplente foram alargadas. Ao final, o devedor poderá (a) purgar a mora nos 15 dias regulamentares após notificação; (b) efetuar o pagamento das parcelas vencidas até o trigésimo dia depois do decurso do prazo para a purga; (c) adquirir o imóvel pelo valor da dívida até a data de realização do segundo leilão.
(VIII) Controvérsias contratuais serão resolvidas em perdas e danos
Dispõe o § único incluído ao art. 30 da lei que, nas operações de financiamento imobiliário, consolidada a propriedade em nome do credor, as ações judiciais que tenham por objeto controvérsias contratuais ou de cobrança e leilão – exceto irregularidade relativa à própria intimação – serão resolvidas em perdas e danos e não obstarão a reintegração de posse.
A execução extrajudicial somente se justifica pela garantia de respeito aos princípios constitucionais, resguardando o acesso do devedor à justiça, ao devido processo legal, ao contraditório e ampla defesa, entre outros direitos e pela manutenção do monopólio da jurisdição pelo Estado.
Ao afastar as garantias constitucionais essa modificação enfrentará contestação acerca de sua própria constitucionalidade – face ao inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal – e ensejará máxima judicialização da matéria.
(IX) Cobrança de taxa de ocupação desde a consolidação
De acordo com a nova redação do art. 37-A da Lei nº 9.514/97 o fiduciante pagará taxa de ocupação desde a consolidação da propriedade até a data em que o fiduciário ou seu sucessor vier a ser imitido na posse
A cobrança de taxa de ocupação no mesmo período em que o devedor – e a dívida - são taxados com a cobrança de juros e atualização monetária, que continuam incidindo entre a data da consolidação da propriedade até a data da alienação do bem em leilão, proporciona ao credor meio de enriquecimento sem causa.
(X) Não aplicação do Decreto-Lei nº 70/66 na alienação fiduciária
Os dispositivos do Decreto-Lei nº 70/1966 se aplicam – exclusivamente – aos procedimentos de execução de créditos garantidos por hipoteca.
A alteração do disposto no art. 39 da lei tem por objeto afastar definitivamente o entendimento equivocado do STJ acerca da aplicação dos artigos 29 a 41 do DL 70/1966 à execução extrajudicial de créditos garantidos por alienação fiduciária.
NOTAS
[1] O autor é advogado graduado pela Universidade de São Paulo (USP). Pós-graduado em Direito Imobiliário e Direito Registral e Notarial. Professor, palestrante e Coordenador Jurídico de Contratos Imobiliários da Caixa Econômica Federal – CEF.
[2] http://iregistradores.org.br/alienacao-fiduciaria-de-bem-imovel-apontamentos-criticos-sobre-a-proposta-de-alteracao-da-lei-de-no-9-5141977-tentada-pelas-entidades-representativas-das-instituicoes-financeiras/