Lançamento do livro ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL - 20 anos da Lei 9.514/1997 - Aspectos polêmicos, na OAB/SP

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A Comissão Especial de Direito Notarial e Registros Públicos da OAB/SP convida para o lançamento do livro

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL
20 anos da Lei 9.514/1997
Aspectos polêmicos

Além de palestra sobre "Atualizações na Lei da Alienação Fiduciária de bem imóvel" haverá coffee break e sessão de autógrafos com a presença de diversos dos autores.

Dia 08/06/2018 - 9h30 às 13h00 - Auditório da OAB/SP - Praça da Sé, 385 – 1º andar.

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Lançamento do livro ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL - 20 anos da Lei 9.514/1997 - Aspectos polêmicos, na OAB/SP

A Comissão Especial de Direito Notarial e Registros Públicos da OAB/SP promoverá "coffee break", no dia 08 de junho de 2018, das 9h30 ÀS 13h00, para o lançamento do livro 'ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL - 20 anos da Lei 9.514/1997 - Aspectos polêmicos', no Auditória da OAB/SP - Praça da Sé, 385 – 1º andar. Além de palestra sobre As atualizações na Lei da Alienação Fiduciária de bem imóvel e sessão de autógrafos com a presença de diversos dos autores.

Alienação Fiduciária de bem imóvel. Penhora e alienação judicial de direito real de aquisição

Artigo publicado na "ADVOCEF em Revista", edição de abril/2018 analisa a efetividade da penhora de direitos reais de aquisição resultantes da Alienação Fiduciária de bem imóvel.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. PENHORA E ALIENAÇÃO JUDICIAL DE DIREITO REAL DE AQUISIÇÃO.

Mauro Antônio Rocha

1. A edição de março da Advocef em Revista trouxe, sob o título ‘Penhora e alienação judicial de direitos de devedor fiduciante’, interessante artigo do advogado Jeremias Pinto Arantes de Souza, cujo objetivo, se verifica ao final, é a proposição de procedimentos operacionais para a execução judicial de direitos reais de aquisição. Nela, sustenta o autor que nos pactos que contam com garantia de alienação fiduciária de bem imóvel, os devedores fiduciantes detêm, dentre outros, os direitos à posse direta do bem, à quitação do saldo devedor com a aquisição da propriedade plena sobre o bem e a eventual saldo remanescente após a consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário, e que resta pacificado no Superior Tribunal de Justiça a possibilidade de penhora de tais direitos”, cabível a alienação judicial, “embora com certa complexidade.

Ao detalhar o funcionamento da alienação judicial daqueles direitos o autor causa alguma perplexidade ao informar que, na prática, aliena-se por preço não inferior ao saldo devedor indicado pelo credor fiduciário o bem cujos direitos do devedor fiduciante foram penhorados; quita-se tal saldo devedor do pacto garantido com alienação fiduciária, liberando-se, assim, a restrição/gravame/direito real vinculado e; remanescendo valores, estes serão objeto de expropriação judicial para satisfação da dívida exequenda (grifei), depreendendo-se daí que, apesar de penhorados tão somente os direitos do fiduciante (sic), levar-se-á a leilão “o bem cujos direitos do devedor fiduciante foram penhorados”.

2. É certo que, no tocante à alienação fiduciária de bem imóvel, o fiduciante detém direitos, com destaques para o direito consistente na pretensão restitutória do bem alienado subordinada ao implemento da condição e para o direito inerente à posse direta, assegurada pelo adimplemento das obrigações assumidas nos contratos principal e acessório. O apontado direito à restituição do bem, anteriormente meramente expectativo, tornou-se direito real de aquisição por força da adoção da Medida Provisória nº 651, de 09 de julho de 2014, convertida na Lei nº 131.043, de 13 de novembro de 2014, que introduziu ao Código Civil o art. 1368-B.
Cabe ressaltar, neste ponto, que (1) o direito real de aquisição e o direito à posse direta que integram – juntamente com outros direitos residuais – os chamados direitos do fiduciante são singulares, não se fundem, nem se confundem; 2) o recebimento de valor que em leilão extrajudicial sobejar ao montante da dívida decorre do exercício do direito real de aquisição, não constituindo um direito específico.

3. O fato é que, por ter conteúdo patrimonial mensurável o direito real de aquisição foi incluído na lista de bens penhoráveis disposta no art. 835 (item XII) do Código de Processo Civil, despertando o interesse de credores fiduciários – como objeto de garantia complementar e superveniente e de terceiros – como objeto suficiente à penhora, expropriação e posterior transmissão para satisfação de obrigação não cumprida.
No entanto, eventual penhora abrangerá apenas e tão somente o conteúdo jurídico e econômico do direito real de aquisição (direitos aquisitivos derivados de alienação fiduciária em garantia) não promovendo qualquer alteração nos negócios jurídicos antecedentes e vigentes e, tampouco, alcançando a posse direta do imóvel. Decorre daí que, uma vez penhorados, serão oferecidos à venda em leilão somente os direitos reais de aquisição, de forma que a arrematação conferirá ao licitante vencedor apenas direitos a serem exercidos no tempo e nas condições contratuais e legais, não havendo justificativa legal, jurisprudencial ou doutrinária que permita levar à praça o bem imóvel como propõe o autor.

4. Acresce à complexidade salientada pelo autor, uma intransponível dificuldade na atribuição de valor ao direito real de aquisição para oferta de venda em leilão público.
De um lado, o valor do direito real de aquisição – exclusivamente para os efeitos de caução, cessão ou penhora – corresponde, de forma simplificada, ao preço de avaliação ou mercado do imóvel menos o saldo devedor da dívida que deu origem à alienação fiduciária e seu valor econômico será tanto maior quanto menor o valor da dívida ou do saldo devedor da dívida. Assim, por exemplo, o direito real de aquisição decorrente de um contrato de financiamento imobiliário com pagamento de parcelas mensais do preço será maior na medida em que mais parcelas tenham sido pagas pelo fiduciante. Ao contrário, num contrato de mútuo com pagamento total ao final do prazo contratual o direito real de aquisição será provavelmente insignificante ou negativo e assim permanecerá durante todo o período.
De outro lado, ainda que suscetível de avaliação e penhora para a garantia do juízo na execução, o valor financeiro do direito real de aquisição é – para o fim de oferta à venda – indeterminado, dependente e limitado ao quantum apurado na realização do bem em público leilão.
Em exemplo sumário, para imóvel avaliado em R$ 1 milhão, com dívida total de R$ 500 mil, poder-se-á atribuir ao direito real de aquisição o valor de R$ 500 mil para efeito de penhora. Porém, não existe critério técnico conhecido e razoavelmente aceitável que permita a avaliação desse direito aquisitivo para os fins de oferta e venda em leilão ou que possibilite a determinação de preço mínimo pelo qual poderá ser alienado nos termos dos arts. 879, 885 e 886 do CPC vigente, sendo certo que o acatamento do mesmo valor econômico e patrimonial utilizado para a penhora induzirá ao erro os participantes do certame e ensejará a frustração das expectativas de eventual arrematante. Cumpre ressaltar a existência, na justiça paulista, de caso emblemático em que a arrematação de direitos reais de aquisição por seu valor econômico resultou em prejuízo milionário ao licitante em razão da ignorância acerca do instituto – demonstrada por todos os envolvidos, especialmente pelo arrematante e seus advogados, pelo perito avaliador, pelo leiloeiro e, também, pelos magistrados das varas administrativas e jurisdicional nas quais tramitaram os processos.

5. Finalmente, considerando que o arrematante, apenas por arrematar, não assume – nem estará obrigado a fazê-lo – qualquer obrigação contratual ou de pagamento do saldo devedor do contrato originário, mas que poderá, a seu critério e conveniência, sub-rogar-se ativamente no crédito mediante pagamento do saldo devedor contratado ou, passivamente, assumindo o débito, mediante cessão do devedor acordada com o credor fiduciário, temos que a arrematação insere um terceiro interessado na relação jurídica de forma que (a) o credor fiduciário continuará titular de seus créditos e da propriedade fiduciária do imóvel; (b) o devedor permanecerá obrigado a realizar a liquidação dos débitos contratados, sob pena de execução e venda forçada do bem, com direito a receber o valor que sobejar aos créditos do fiduciário e do arrematante; (c) a possível sub-rogação, que decorre da cessão dos direitos creditórios feita pelo credor originário ao arrematante, resultará na automática sucessão na propriedade fiduciária e – por confusão – na correspondente extinção dos direitos arrematados e da própria alienação fiduciária, consolidando a propriedade, numa situação absolutamente imprevista e atípica para os procedimentos da lei.

6. Portanto, a decisão de penhorar – tanto quanto a de arrematar – direito real de aquisição requer clara definição dos interesses envolvidos, além de planejamento jurídico e financeiro, sob pena de resultar exclusivamente em ato de emulação, como, aliás, parece redundar o exemplo detalhado pelo autor ao discorrer que realizada a venda em leilão [...] quita-se tal saldo devedor do pacto garantido com alienação fiduciária, liberando-se, assim, a restrição/gravame/direito real vinculado e; remanescendo valores, estes serão objeto de expropriação judicial para satisfação da dívida exequenda.

30 de maio de 2018. Palestra na OAB/SP. Penhora na Alienação Fiduciária.

Palestra do Dr. Mauro Antônio Rocha sobre a possibilidade de "Penhora nas operações com Alienação Fiduciária de bem imóvel em garantia". Dia 30 de maio de 2018, na sede da OAB/SP, na Praça da Sé. Mais uma realização da Comissão Especial de Direito Notarial e Registros Públicos da OAB/SP.

Entrevista TV CRECI. Alienação Fiduciária de bem imóvel

Assista ao vídeo da entrevista do Advogado Mauro Antônio Rocha ao Programa "Creci Esclarece", da TV CRECI, edição de 13/04/2018, sobre "Alienação Fiduciária de bem imóvel em garantia".

OBSERVATÓRIO DO FGTS. A minha criação favorita!

Entre 2005 e 2007 realizei dezenas de palestras nos escritórios regionais do CRECI, em todo o Estado de São Paulo, para falar sobre as "Possibilidades e Impossibilidades de uso do FGTS na compra da moradia própria".

Eram tantas as dúvidas dos corretores de imóveis sobre as normas de utilização do FGTS e acabei criando um blog, que foi ao ar em 8 de janeiro de 2008, com o título “Cartilha do FGTS”.

Com o tempo e com a crescente complexidade dos questionamentos propostos fui obrigado a expandir os limites iniciais para abranger informações de todo o mercado imobiliário e de crédito imobiliário, adotando o nome de “Guia do FGTS”.

Finalmente, o perfil editorial foi alterado e transformado em site de notícias com o título “Observatório do FGTS”, para também acompanhar – criticamente – e denunciar as inúmeras e atabalhoadas alterações propostas para o Fundo de Garantia.

Com 16 mil visitas por mês a página completa 10 anos de atividade, tendo se tornado referência por proporcionar acesso universal e gratuito ao melhor e mais completo conteúdo da matéria e se transformado em instrumento de consulta confiável e obrigatória de milhares de profissionais do mercado imobiliário.

Visite-nos: Observatório do FGTS

Fronteira Holanda-Bélgica. Aquisição da propriedade por formação de aluvião ou abandono de álveo?

A partir de 1º de janeiro de 2018 a Holanda incorporou - de forma pacífica - mais dez hectares ao seu território, em área de fronteira, o equivalente a mais de 20 campos de futebol, que lhes foram transmitidos pela Bélgica em cumprimento de tratado firmado no início de 2016.

Ocorre que parte da fronteira entre a Bélgica e a Holanda - definida em 1843 pelo Tratado de Maastricht - seguia o rio Meuse que teve seu percurso alterado em razão de obras de dragagem, realizadas nos anos 1960 a 1980, que deslocaram territórios belgas para o lado holandês e vice-versa.

Essas obras redesenharam as divisas transferindo território holandês para o lado belga e território belga para o lado holandês do rio, dificultando a administração política e obrigando os países vizinhos a pedir autorização para intervir ou efetuar a fiscalização e policiamento de áreas soberanas e, com isso, esses territórios passaram a ser considerados terras de ninguém, favorecendo o tráfico de drogas, a violência e a exploração sexual.

Para resolver esse problema os dois países assinaram um acordo no final de 2016 para entrar em vigor nas primeiras horas de 2018.

Pelo tratado assinado pelos reis da Bélgica e pelos monarcas holandeses, foi acordado a transferência de mais de 14 hectares de território aos holandeses, incluindo as penínsulas desabitadas de L'Ilal e de Eijsden em troca da península de Petit-Gravier, com os seus pouco mais de quatro hectares para a Bélgica, colocando ordem na fronteira.

COMO SE DÁ A AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE ORIGINÁRIA POR FORMAÇÃO DE ALUVIÃO OU ABANDONO DE ÁLVEO

Segundo Caio Mário Pereira da Silva (Instituições de Direito Civil, Forense, Vol.IV) a acessão por formação de aluvião ocorre mediante acréscimos paulatinos e quase imperceptíveis formados por depósitos e aterros naturais. Tais acréscimos importam em aquisição da propriedade a que aderem, "e o elemento fundamental da aquisição está na aderência ou continuidade."
Ressalta Caio Mário, no entanto, que "não se consideram terrenos de aluvião os aterros artificiais, ou as terras decorrentes de trabalhos individuais do proprietário ribeirinho, pois que lhes falta a circunstância do incremento paulatino e natural."

Ainda de acordo com Caio Mário, a aquisição decorrente do abandono do álveo acontece quando um rio seca ou se desvia, seja em consequência de fenômeno natural ou de obra humana. A regra é que o álveo abandonado pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens na proporção das testadas, até a linha meridiana do álveo abandonado."

O regime da afetação patrimonial na incorporação imobiliária. Uma visão crítica da lei. (Primeira Parte)

1. Introdução

1.1 – O regime da afetação patrimonial na incorporação imobiliária foi introduzido no Direito positivo brasileiro pela Medida Provisória nº 2.221, de 04 de setembro de 2001, para assegurar direitos aos adquirentes de unidades autônomas de edifício em construção no caso de falência ou insolvência civil do incorporador, aperfeiçoar as relações jurídicas e econômicas entre esses adquirentes, o incorporador e o agente financiador da obra e, principalmente, resgatar a confiança dos consumidores no mercado imobiliário, abalado por grave crise desencadeada pela decretação da falência da Encol S/A. Engenharia, Indústria e Comércio[1], em março de 1999.

1.2 – Seus fundamentos doutrinários foram extraídos da monografia apresentada pelo autor do anteprojeto de lei, Dr. Melhim Namen Chalhub, na Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense, em 1997[2] e consistiam na (a) constituição do patrimônio de afetação concomitante ao registro do memorial de incorporação; (b) manutenção de contabilidade separada para cada incorporação; (c) investidura imediata dos adquirentes na administração da incorporação e realização de assembléia geral dos adquirentes para deliberar sobre o destino do patrimônio de afetação; (d) no leilão das unidades não negociadas pelo incorporador, sub-rogando-se o arrematante nos direitos e obrigações de condômino.

1.3 – O patrimônio de afetação foi concebido com o objetivo principal de assegurar a recomposição imediata dos patrimônios individuais dos adquirentes de fração ideal vinculada à unidade autônoma em construção ou a ser construída, no caso de quebra do incorporador. Decorre do principal, o objetivo de conferir segurança e confiança ao mercado imobiliário. Outros objetivos secundários, como o controle centralizado dos recursos financeiros destinados à incorporação, a manutenção de contabilidade separada, a fiscalização das obras e do patrimônio de afetação, direta ou indiretamente já estavam contemplados na lei das incorporações.

1.4 – A Medida Provisória nº 2.221/01 foi revogada pela Lei nº 10.931, de 02 de agosto de 2004, que colou na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, os artigos 31-A a 31-F. Da forma como foi introduzido pela referida lei, o regime de afetação inverteu a concepção doutrinária para eleger o resgate da confiança no mercado imobiliário como objetivo principal e a proteção patrimonial dos adquirentes como objetivo secundário.

1.5 – Essa postura redentora da atividade incorporativa se revela já no conceito legal ao dispor que os bens e direitos que constituirão o patrimônio de afetação manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador “destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes”[3], expressão que, além de desnecessária para a compreensão do enunciado, tem caráter e conteúdo exclusivamente publicitário. A afetação patrimonial, como foi colocada, pode ser eficaz para a garantia da consecução da incorporação, no sentido literal de ação, encadeamento, seqüência das obras, até a ocorrência do evento danoso. Decretada a falência ou insolvência civil do incorporador poderá até mostrar-se capaz de oferecer proteção patrimonial e propiciar a imediata recuperação dos patrimônios individuais ali investidos. A partir daí, no entanto, os adquirentes deverão assumir a conta e o risco do empreendimento e decidir sobre a liquidação do patrimônio de afetação ou dar continuidade à obra, nada havendo no dispositivo legal que lhes garanta a entrega das unidades imobiliárias.

2. Da teoria da afetação

2.1 – A teoria da afetação surgiu no final do século XIX com a intenção de quebrar a doutrina da unicidade patrimonial e permitir a criação de patrimônios especiais, separados do patrimônio comum para cumprir destinação específica.

O patrimônio é uma universalidade de direitos reais e obrigacionais, ativos e passivos, com expressão pecuniária, pertencente à pessoa natural ou jurídica. É único e permanece ligado à pessoa por toda a sua existência, independentemente da variação ou mutação desses direitos. Do conceito da unicidade patrimonial é que decorre o princípio da garantia, pelo qual o credor tem no patrimônio do devedor a garantia de seu crédito, o que lhe permite penhorar e levar à praça bens adquiridos a qualquer tempo, suficientes para a satisfação de seu interesse.

2.2 – A universalidade e a unidade do patrimônio não impedem, entretanto, que bens e direitos individualmente considerados sejam alienados ou afetados para finalidades determinadas. Pelo princípio da afetação uma parcela dos bens e direitos permanecerá segregada no patrimônio comum da pessoa para atender a um fim específico, de garantia, transferência ou de utilização. A afetação não importa em disposição, destaque ou saída daquela parcela de bens e direitos do patrimônio geral e, sim, em indisponibilidade, eivando de nulidade o ato de alienação e assegurando ao beneficiário o direito de seqüela, caso transferida total ou parcialmente para o patrimônio de outrem.

A fonte da afetação é a lei “pois não é ela possível senão quando imposta ou autorizada pelo direito positivo, aparece toda vez que certa massa de bens é sujeita a uma restrição em benefício de um fim específico”.[4]

3. Da incorporação imobiliária

3.1 – A incorporação imobiliária é regida pela Lei nº 4.591/64 e consiste na “atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas”.[5]
A atividade incorporativa e a assunção das obrigações e responsabilidades dela consequentes pode ser exercida pelo proprietário do terreno, pelo promitente comprador, cessionário ou promitente cessionário, com título registrado, irrevogável e irretratável, sem estipulações impeditivas de alienação em frações ideais e do qual conste cláusula de imissão na posse e consentimento para demolição e construção, pelo construtor e pelo corretor de imóveis, estes com mandato outorgado por instrumento público e com os requisitos exigidos pela referida lei.

Essa atividade permite a qualquer pessoa natural ou jurídica, observada a titularidade dominial, compromissar, efetivar ou aceitar proposta para a venda de frações ideais do terreno vinculadas a unidades autônomas a serem construídas e possibilita a arrecadação de recursos vultosos, mediante simples promessa de conclusão das obras, em certo prazo, preço e condições.

3.2 – A lei de regência procurou compensar a fragilidade da contrapartida vedando ao incorporador negociar sobre unidades autônomas antes de registrada a incorporação no Registro de Imóveis e exigiu, para o registro, que além do título de domínio do terreno, fossem arquivadas em cartório as certidões judiciais e fiscais, o projeto de construção aprovado, o memorial descritivo das especificações da obra, a minuta da convenção condominial etc., obrigando, ainda, o incorporador a informar o número desse registro nos anúncios, impressos, publicações, propostas, contratos, referentes ao empreendimento.

No entanto, a incorporação imobiliária é uma atividade dinâmica, complexa, de longo prazo e, por isso, o caráter estático daquelas exigências autorizadoras do seu exercício não se mostrou suficiente para assegurar o cumprimento integral de obrigações e responsabilidades pelo incorporador. Assim, para além da demonstração de capacidade econômico-financeira e idoneidade jurídico-comercial para principiar a incorporação, fez-se necessário desenvolver um instrumento jurídico para garantir a manutenção da capacidade financeira do incorporador por todo o período da execução da obra, possibilitando sua conclusão e a correspondente entrega das unidades imobiliárias, mesmo que o incorporador venha a perder a idoneidade jurídica, comercial e econômica pela quebra.

4. Da afetação patrimonial na incorporação imobiliária

4.1 – Constituição. No regime da afetação o incorporador constitui patrimônio de afetação, pelo qual o terreno, as acessões e os demais bens e direitos vinculados à incorporação são apartados no seu patrimônio geral e destinados exclusivamente à construção do empreendimento. Os bens e direitos afetados respondem apenas pelas dívidas e obrigações da incorporação e não se comunicam com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio do incorporador.

Considera-se constituído o patrimônio de afetação a partir da averbação do termo de opção, devidamente firmado pelo incorporador e, se for o caso, pelos demais titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno, no ofício de Registro de Imóveis competente, a qualquer tempo, desde a data do registro do memorial da incorporação até a data de averbação da conclusão da obra. Não impedirá a averbação a existência de ônus reais constituídos para garantir o pagamento do preço de sua aquisição do imóvel objeto da incorporação, ou para garantir o cumprimento da obrigação de construir o empreendimento.

O incorporador poderá constituir patrimônios de afetação separados, para cada um dos blocos do conjunto de edificações ou para cada subconjuntos com previsão de conclusão na mesma data. Para isso, a lei exige declaração no memorial de incorporação[6], de onde se depreende que ausente essa prévia declaração somente poderá ser afetada a totalidade da incorporação. Essa exigência parece-nos contrariar o caráter facultativo que a lei emprestou ao regime de afetação.

4.1.1 – Constituição facultativa. A Lei nº 10.931/04 foi promulgada com a pretensão de redimir a incorporação imobiliária e de conferir à atividade incorporativa um instrumento infalível, com o pressuposto de que a adoção do regime de afetação seria suficiente para eliminar o risco de insucesso nos empreendimentos, porém, ao retirar o caráter compulsório do instituto, já no artigo inaugural da matéria[7], destituiu-se de eficácia jurídica para transformar-se em declaração de propósitos e ao patrimônio de afetação em mero instrumento de marketing comercial.

4.1.2 – Essa pretensão de infalibilidade se revela, desde logo, nos dispositivos que permitem a afetação patrimonial a qualquer tempo e a constituição de patrimônios separados por blocos nos conjuntos de edificações.

A afetação se caracteriza pela segregação de bens e direitos no patrimônio comum e, no primeiro caso, haverá a segregação de bens e direitos parcialmente considerados para constituir um patrimônio afetado. Assim, poderão conviver em uma mesma incorporação imobiliária bens e direitos não afetados com outros parcialmente afetados e outros, ainda, integralmente submetidos à afetação, consolidados em “um balanço delimitador de encerramento da não-afetação e de início da afetação, ou seja, dali para trás os recursos não seriam afetados”[8], que, na hipótese de quebra do incorporador, deverão ser partilhados entre os adquirentes, credores privilegiados e massa falida, em procedimento judicial regular, frustrando o objetivo de recomposição patrimonial imediata.

4.1.3 – Da mesma forma, o dispositivo que permite a constituição de patrimônios separados por blocos, introduzido na lei para atender às necessidades do mercado imobiliário, deverá se transformar em um labirinto judicial, uma vez ocorrida a quebra do incorporador. A possibilidade de conciliação de interesses dos adquirentes em um empreendimento com diversos blocos sobre o mesmo terreno, em diferentes estágios de construção e com assembléias gerais autônomas é praticamente nenhuma e, tanto a liquidação como o prosseguimento dessa incorporação imobiliária se mostrará impossível e inadministrável.

Essas deficiências da lei ensejarão embates judiciais, principalmente quando houver conflito de interesses entre os adquirentes da incorporação, outros credores privilegiados da massa e a própria massa falida.

4.2 – Efeitos. A afetação torna indisponíveis os bens e direitos segregados no patrimônio, que somente poderão ser objeto de garantia real em operações de crédito para captação de recursos integralmente destinados à consecução do empreendimento.

Os recursos financeiros do patrimônio de afetação, inclusive o produto da cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios oriundos da comercialização das unidades imobiliárias devem ser mantidos em conta de depósito específica e utilizados exclusivamente para pagamento ou reembolso das despesas inerentes à incorporação.

A contratação de financiamento e constituição de garantias pelo incorporador ou pelo construtor, inclusive mediante transmissão para o credor da propriedade fiduciária sobre as unidades imobiliárias integrantes da incorporação, bem como a cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios decorrentes da comercialização dessas unidades, não transfere ao credor nenhuma das obrigações ou responsabilidades do cedente, permanecendo este como único responsável pelas obrigações e pelos deveres que lhes são imputáveis.

O incorporador permanecerá responsável pelo pagamento das quotas de construção correspondentes a acessões vinculadas a frações ideais não comercializadas até que a responsabilidade pela sua construção tenha sido assumida por terceiros.

4.3 – Exclusões. Não integram o patrimônio de afetação os recursos financeiros excedentes da importância necessária à conclusão da obra, considerando-se os valores a receber até sua conclusão e, bem assim, os recursos necessários à quitação de financiamento para a construção, se houver.

Também não integra o patrimônio de afetação o valor referente ao preço de alienação da fração ideal de terreno de cada unidade vendida, no caso de incorporação em que a construção seja contratada sob o regime por empreitada ou por administração. Ao alienar as unidades autônomas o incorporador poderá se reembolsar do preço de aquisição do terreno, pelos valores efetivamente recebidos pela alienação, na proporção das respectivas frações ideais[9]. Esse dispositivo carrega uma imprecisão técnica. Reembolsar é restituir, portanto, devolução do valor de compra. A expressão preço de aquisição tem o mesmo significado de preço ou valor de alienação. Aqui, por não haver razão jurídica para a limitação do reembolso, entendemos razoável que a norma tenha autorizado o pagamento ao incorporador do preço de venda da fração ideal.

4.4 – Fiscalização e acompanhamento. A incorporação e o patrimônio de afetação serão fiscalizados e acompanhados pela Assembléia Geral de adquirentes, Comissão de Representantes e pela instituição financiadora do empreendimento.

A Comissão de Representantes composta de três membros, pelo menos, escolhidos entre os adquirentes, será designada no contrato de construção ou eleita em assembléia geral, para representá-los perante o incorporador, em tudo o que interessar ao bom andamento da incorporação e, em especial, para assumir a administração do empreendimento em caso de falência ou insolvência civil do incorporador. A assembléia geral pode ser convocada por um terço dos contratantes, pelo incorporador ou pelo construtor, para tratar de seus interesses, e suas deliberações aprovadas por maioria simples dos votos presentes serão válidas e obrigatórias para todos.

4.5 – Auditoria. A Comissão de Representantes e a instituição financiadora poderão nomear pessoa física ou jurídica para fiscalizar e acompanhar o patrimônio de afetação, com acesso a todas as informações sobre o empreendimento, que deverá guardar sigilo das informações que receber sob pena de responsabilidade. Essa nomeação não transfere ao nomeante qualquer responsabilidade pela qualidade da obra, pelo prazo de entrega do imóvel ou por qualquer outra obrigação decorrente da responsabilidade do incorporador ou do construtor, seja legal ou a oriunda dos contratos de alienação das unidades imobiliárias, de construção e de outros contratos eventualmente vinculados à incorporação.

4.6 – Obrigações do incorporador. O incorporador deve promover os atos administrativos e judiciais necessários à boa administração e à sua preservação e a manter apartados os bens e direitos objeto da incorporação; captar os recursos financeiros necessários à incorporação, manter e movimentar esses recursos em conta de depósito aberta especificamente para tal fim, cuidando de preservar os recursos necessários à conclusão da obra e a manter escrituração contábil completa, ainda que esteja desobrigado pela legislação tributária.

Obriga-se, também, a assegurar ao nomeado para fiscalizar o patrimônio da afetação o livre acesso à obra, aos livros, contratos, à movimentação da conta de depósito exclusiva e a quaisquer outros documentos relativos ao empreendimento; deverá fornecer à Comissão de Representantes, no mínimo a cada três meses, demonstrativo do estado da obra e de sua correspondência com o prazo pactuado ou com os recursos financeiros recebidos no período, firmados por profissionais habilitados, ressalvadas eventuais modificações sugeridas pelo incorporador e aprovadas pela Comissão de Representantes e a entregar à Comissão de Representantes balancetes coincidentes com o trimestre civil, relativos ao patrimônio de afetação.

5. Formas de extinção do patrimônio de afetação

5.1 – O patrimônio de afetação se extingue com a conclusão e averbação da construção e o registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos respectivos adquirentes e, ainda, quando for o caso, a extinção das obrigações assumidas pelo incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento extingue o patrimônio de afetação.

A extinção poderá também ocorrer pela revogação unilateral do regime de afetação, mediante denúncia do incorporador, no prazo de carência da incorporação, depois de restituídas todas as quantias pagas pelos adquirentes e, ainda, pela liquidação deliberada na assembléia geral de adquirentes, no caso de decretação da falência ou insolvência civil do incorporador.

5.2 – Entendemos que também a deliberação dos adquirentes pela continuidade das obras extingue o patrimônio de afetação, uma vez que, nesse caso, os adquirentes “ficarão automaticamente sub-rogados nos direitos, nas obrigações e nos encargos relativos à incorporação, inclusive aqueles relativos ao contrato de financiamento da obra, se houver”[10] de forma que, o patrimônio afetado e segregado no patrimônio comum do incorporador será efetivamente destacado para constituir um novo patrimônio - condominial, que poderá até mesmo prosseguir afetado, mas que será, de fato e de direito, um outro patrimônio que não se confunde com aquele inicialmente constituído pelo incorporador.

6. Efeitos da falência ou insolvência civil do incorporador

A decretação da falência ou insolvência civil do incorporador não produzirá qualquer efeito quanto ao patrimônio afetado que não integrará a massa concursal, competindo à assembléia geral dos adquirentes deliberar sobre a continuação da obra ou a liquidação do patrimônio de afetação.

6.1 – Assembléia geral dos adquirentes. Os adquirentes realizarão assembléia geral nos sessenta dias que se seguirem à decretação da quebra para, por maioria simples, ratificar o mandato da Comissão de Representantes ou eleger novos membros e, por dois terços dos votos dos adquirentes em primeira convocação ou maioria absoluta em segunda, instituir o condomínio da construção e deliberar sobre os termos da liquidação do patrimônio de afetação ou da continuação da obra. A convocação para a assembléia será feita pela Comissão de Representantes, na falta desta, por um sexto dos titulares de frações ideais, pela instituição financiadora, quando houver financiamento para a construção, ou, ainda, por determinação do juiz prolator da decisão.

O dispositivo legal[11] determina que as deliberações dessa assembléia sejam aprovadas por maioria simples, dois terços dos votos dos adquirentes ou maioria absoluta. Por princípio, a deliberação por maioria simples requer a presença de mais da metade dos votantes, prevalecendo o sentido que obtiver maior número de votos. A deliberação por maioria absoluta, de sua vez, requer a presença e os votos de mais da metade dos votantes. Decorre da interpretação sistêmica do dispositivo que o quorum mínimo para a instalação da assembléia corresponde a mais de metade do total de adquirentes de unidades autônomas, não havendo previsão de deliberação na ausência do quorum mínimo. Na falta de estipulação de forma e prazo para a convocação dos adquirentes, parecem-nos aplicáveis as disposições relativas à convocação para a assembléia dos contratantes da construção condominial, que requer “carta registrada ou protocolo, com antecedência mínima de cinco dias para a primeira convocação, e mais três dias para a segunda, podendo ambas as convocações ser feitas no mesmo aviso”[12].

6.2 – Deliberação pela liquidação. A assembléia que deliberar pela liquidação do patrimônio de afetação investirá a Comissão de Representantes de mandato irrevogável para, em nome dos condôminos, promover a alienação do terreno e das acessões, firmar contrato de venda, promessa de venda ou outra modalidade de contrato compatível com os direitos objeto da transmissão, transmitir posse, direito, domínio e ação, manifestar a responsabilidade pela evicção e imitir os futuros adquirentes na posse do terreno e das acessões.

A Comissão de Representantes cumprirá esse mandato nos termos e nos limites estabelecidos pela assembléia geral e prestará contas aos condôminos, entregando-lhes o produto líquido da alienação, no prazo de cinco dias da data em que tiver recebido o preço ou cada parcela do preço e depositando em Juízo os valores pertencentes aos condôminos não localizados.

6.3 – Deliberação pela continuação da obra. Neste caso, a assembléia investirá a Comissão de Representantes de mandato irrevogável, que continuará válido depois de concluída a obra, para firmar com os condôminos o contrato definitivo a que estiverem obrigados o incorporador, o titular do domínio ou de direitos aquisitivos do imóvel objeto da incorporação em decorrência de contratos preliminares, inclusive com aqueles que tenham obrigações a cumprir perante o incorporador ou a instituição financiadora, desde que comprovadamente adimplentes, situação em que a outorga do contrato fica condicionada à constituição de garantia real sobre o imóvel, para assegurar o pagamento do débito remanescente.

Os condôminos ficarão automaticamente sub-rogados nos direitos, obrigações e encargos relativos à incorporação, inclusive aqueles relativos ao contrato de financiamento da obra, se houver, e responderão, individualmente, pelo saldo porventura existente entre as receitas do empreendimento e o custo da conclusão da incorporação na proporção dos coeficientes de construção atribuíveis às respectivas unidades, se outro critério de rateio não for deliberado em assembléia geral por dois terços dos votos dos condôminos.

Para cumprimento do seu encargo de administradora da incorporação, a Comissão de Representantes fica investida de mandato legal, em caráter irrevogável, para, em nome do incorporador ou do condomínio de construção, conforme o caso, receber as parcelas do saldo do preço e dar quitação, bem como promover as medidas extrajudiciais ou judiciais necessárias a esse recebimento, praticando os atos relativos ao leilão de unidades remanescentes ou retomadas[13], devendo realizar a garantia e aplicar na incorporação todo o produto do recebimento do saldo do preço e do leilão.

Os condôminos pagarão à Comissão de Representantes os saldos dos preços das frações ideais e acessões integrantes da incorporação que não tenham sido pagos ao incorporador até a data da decretação da falência ou da insolvência civil, permanecendo o somatório desses recursos submetido à afetação, até o limite necessário à conclusão da incorporação. Consideram-se receitas do empreendimento os valores das parcelas a receber, vincendas e vencidas e ainda não pagas, de cada adquirente, correspondentes ao preço de aquisição das respectivas unidades ou do preço de custeio de construção, bem como os recursos disponíveis afetados; e compreendem-se no custo de conclusão da incorporação todo o custeio da construção do edifício e a averbação da construção das edificações para efeito de individualização e discriminação das unidades. Havendo saldo positivo entre as receitas da incorporação e o custo da conclusão da incorporação, o valor correspondente a esse saldo deverá ser entregue à massa falida pela Comissão de Representantes.

Na hipótese da existência de obrigações tributárias, previdenciárias e trabalhistas, vinculadas ao respectivo patrimônio de afetação, com fatos geradores anteriores à data da decretação da falência, ou insolvência do incorporador, o pagamento deverá ser realizado pelos condôminos em até um ano da deliberação pela continuação da obra, ou até a data da concessão do habite-se, se esta ocorrer em prazo inferior, sob pena de perda de eficácia da deliberação.

6.4 – Leilão público das unidades remanescentes. Em qualquer dos casos, no prazo de sessenta dias, a contar da data de realização da assembléia geral, a Comissão de Representantes terá que promover o leilão público de venda das frações ideais e respectivas acessões que, até a data da decretação da falência ou insolvência, não tiverem sido alienadas, informando nos documentos para anúncio da venda o preço da fração ideal e das acessões, bem como o valor das acessões não pagas pelo incorporador. O arrematante ficará sub-rogado nos direitos e obrigações relativas ao empreendimento, inclusive nas obrigações de eventual financiamento, e nas obrigações perante o proprietário do terreno.

O proprietário do terreno, pessoa distinta da pessoa do incorporador, terá direito de preferência, em igualdade de condições de terceiros, para a aquisição das acessões vinculadas à fração objeto da venda, a ser exercida nas vinte e quatro horas seguintes à data designada para a venda. Não exercida a preferência pelo proprietário, ou não havendo licitantes, o condomínio, autorizado por deliberação da assembléia geral, pelo voto da maioria simples dos condôminos presentes, terá preferência na aquisição, nas mesmas condições, devendo exercê-la no prazo de quarenta e oito horas a contar da data designada para a venda.

O dispositivo legal[14] determina a realização, no prazo de sessenta dias, de leilão público de vendas frações ideais e respectivas acessões sem estipular prazo ou forma de convocação ou publicidade. Da mesma forma, autoriza ao condomínio exercer o direito de preferência para a aquisição, desde que autorizado por deliberação da assembléia geral, pelo voto da maioria simples dos condôminos presentes, sem qualquer disposição sobre prazos e forma de convocação dessa assembléia, que não poderá ser aquela convocada para deliberar sobre a continuação da obra, pois, conforme já visto acima, aquela requer quorum mínimo para a instalação da assembléia correspondente a mais da metade do total de adquirentes de unidades autônomas, enquanto esta permite a deliberação pela maioria simples dos condôminos presentes.

6.4.1 – Destinação dos recursos apurados. Realizada a venda, a Comissão de Representantes procederá, sucessivamente, nos cinco dias que se seguirem ao recebimento do preço, ao pagamento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e tributárias vinculadas ao respectivo patrimônio de afetação, observada a ordem de preferência prevista na legislação, em especial o disposto no art. 186 do Código Tributário Nacional; reembolso aos adquirentes as quantias que tenham adiantado, com recursos próprios, para pagamento das obrigações acima referidas; reembolso à instituição financiadora a quantia que esta tiver entregado para a construção, salvo se outra forma for convencionada entre as partes interessadas; reembolso ao condomínio do valor que este tiver desembolsado para construção das acessões de responsabilidade do incorporador, na proporção do valor obtido na venda; reembolso ao proprietário do terreno, nas hipóteses em que este seja pessoa distinta da pessoa do incorporador, o valor apurado na venda, em proporção ao valor atribuído à fração ideal; e à entrega à massa falida do saldo que porventura remanescer.

7. Regime especial tributário da afetação

7.1 – O regime especial tributário aplicável à incorporação imobiliária tem caráter opcional e irretratável enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes[15]. Ao optar pelo regime especial o incorporador ficará sujeito ao pagamento mensal unificado do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP, equivalente a sete por cento[16] das receitas mensais auferidas com a venda de unidades imobiliárias e das receitas financeiras e variações monetárias decorrentes dessa operação, a partir do mês da opção. Esse pagamento somente poderá ser compensado, por espécie, com o montante devido pela incorporadora no mesmo período de apuração, até o limite desse montante. A parcela que não puder ser compensada na forma acima será considerada definitiva, não gerando, em qualquer hipótese, direito a restituição ou ressarcimento, bem assim a compensação com o devido em relação a outros tributos da própria incorporação ou pela incorporadora em outros períodos de apuração.

7.2 – O terreno, as acessões e os demais bens e direitos vinculados à incorporação sujeita ao regime especial de tributação, somente responderão por dívidas tributárias relativas aos impostos e contribuições acima referidos, calculadas sobre as receitas auferidas no âmbito da respectiva incorporação. Não obstante, o patrimônio da incorporadora responde pelas dívidas tributárias da incorporação afetada.

Notas
[1] Processo nº 862/97, 11ª Vara Cível do Foro de Goiânia (GO).
[2] Boletim IRIB nº 1228, de 11/08/2004.
[3] Art. 31-A, da Lei nº 4591/64.
[4] Caio Mario da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol. I, Forense, pg. 341.
[5] Art. 28, § único, da Lei nº 4591/64.
[6] Art. 31-A, § 10, da Lei nº 4591/64.
[7] Art. 31-A, da Lei nº 4591/64.
[8] Chalhub, Melhin Namen, in Patrimônio de Afetação, Boletim do IRIB em Revista, nº 320, janeiro/2005.
[9] Art. 31-A, § 7º, da Lei nº 4591/64.
[10] Art. 31-F, § 10, da Lei nº 45981/64.
[11] Art. 31-F, § 1 da Lei nº 4591/64.
[12] Art. 49, § 2º da Lei nº 4591/64.
[13] Arts. 26 e 27 da Lei no 9514/97.
[14] Art. 31-F, § 17, I, da Lei nº 4591/64.
[15] Art. 1º, IN SRF nº 474, de 03/12/2004.
[16] A alíquota do RET foi alterada para 6% pela Lei nº 12.024/2009 e, posteriormente para 4% pela Lei nº 12.844/2013.